——以法学理论研究方式探讨

                         审计署长沙特派办  王 勇

一、西方学者关于“法治”和“良法”观点概述

在近代西方资产阶级革命时期，先后涌现出了洛克、伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等大批启蒙思想家。他们推崇法律的权威性，主张实行法治原则，反对封建社会的人治原则，提倡法律面前人人平等，反对封建特权，在他们看来，只有体现公民意志的法律才能有效地保障公民的生命权、自由权、财产权和追求幸福的权利。与这一时期的革命形势相适应，强调君权之上的“上位法”的自然法学派盛极一时，也正是在这一时期，大量对后世法治影响深远的法治原则得以创立。到19世纪，英国法学家戴雪提出了法治原则的三要素，其中首要原则即是强调法律的至高无上，同时排除一切特权，“所谓法治有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看：首先，法治意味着与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在”。

进入二十世纪之后，关于“良法”和法律统治的理论进入了新的研究阶段，总体而言自然法学派所提倡的绝对的、至上的“上位法”思想受到了挑战，“良法”的理论开始剥去其身上的神秘和道德主义面纱。新自然法学派和实证主义法学派的辩论，标志着人们开始从科学化、社会化的理论分析中找寻“良法”的依据和“法治”的合法性渊源，而不再将其系之于不可证明的上帝或者社会契约。作为自然法学派的挑战者，始于边沁、奥斯丁，发扬光大于哈特的分析实证主义法学派，强调法与道德应该分离，该学派认为法就是法，支撑法律合法性存在的根基及其评判规则有效性的标准来自于规则体系自身、社会主体合作的心理、社会生活根源以及人本性的某些缺陷，而非道德或主权者和人们强制服从的习惯或其他意识形态。虽然实证主义法学永远摆脱不了“恶法亦法”的困境，但分析实证法学派关于法是什么的论断，却可以避免在价值观日趋多元化的今天，出现以某种道德名义强制执行或拒绝执行某种法律从而形成更大规模的“不道德”情况。这对于法治，同样意义重大。

正是在与分析实证法学的辩论中，新自然法学的代表人物美国法学家罗尔斯、富勒等，先后提出了“社会正义”、“形式正义”、“程序正义论”、“程序自然法”等观念。这一方面标志着实体正义（社会正义）与形式正义（法律正义）的分野程序价值的独立性及程序价值与实体价值的并重性最终获得确认，先验的道德规范所代表的“实体正义”也逐步向可控的、设计科学的“程序性正义”逐步过渡。“良法”渐渐被赋予了特定的衡量标准。在此基础上富勒提出了他关于法治的八项原则,即法的一般性、公开性、不溯及既往(可预见的)、明确性(清楚的)、没有矛盾(法律规定的一致性)、能够被遵守、稳定性、官方行为与法律规定的一致性(被政府执行的)，这些原则几乎就是关于何谓“良法”以及“如何适当的执行良法”的规定。

其后菲尼斯(John Finnis)指出,法治是法制（法律）的一种特定的德性,是涉及制度和程序的品格（优良法律的判定标准）。他认为如果某种法制能够符合如下八项要求便可称为法治: (1)法律规则是可预见的,不溯及既往的; (2)法律规则应是可能遵守的; (3)法律规则是已公布的;(4)法律规则是明确的; (5)法律规则是相互一致的; (6)法律规则是稳定的; (7)适用于相对有限情况下的命令应在已公布的、明确的、稳定的和比较一般的规则指引下制定; (8)有权以官员资格制定、执行和适用规则的人,一是要自己遵守规则,二是要连贯一致地执行法律并且与法律精神相符合等等。

值得注意的是，在20世纪哈特（实证主义法学派代表人物）与富勒的论战最后，哈特也承认了法应当满足最低限度的社会价值，他关于法律与道德的分离论断主要还是体现于司法过程，对于立法活动，哈特对于承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念论断“在每一个法律制度的某个地方,即使是隐藏在法的形式后面,一定有一个法律上不受限制的独立自主的立法权力”实际上已经指明了法律与道德结合的途径。

二、国家审计的努力方向

从上述对于“良法”的描述，可以看出所谓“良法”应该具有的部分共同特点：首先，法应当有一套科学的设计体系，而构成法制体系的法律都是经过科学设计的；其次，实在法应体现基本的社会价值；第三，对于立法者而言，对于成文法和各类规范性文件进行“良善”性评价应是常态化和不受限制的；最后，对于公众而言，法的“合法性”应当是可以证明的，法要回应社会的利益诉求，让人们的利益诉求通过法律能够得以实现。审计机关因自身的功能特点，注定了审计机关能在“良法”建设中发挥应有的作用。

按照我国《宪法》的规定，我国审计机关是隶属于行政机关序列，因此审计机关并不具备立法机关的立法权和司法机关的司法解释权。国家审计在推动“良法”建设的作用，主要是通过发挥国家审计的自身的评价、建议功能，向立法活动提供基础数据、专业分析和咨询，以及合理化修订建议等方式来完成。结合上文对于“良法”标准的论述，国家审计建构“良法”的具体目标包括：

一是通过反映法律执行过程中存在的问题，以改善立法工作。国家审计工作处于执法、用法的第一线，且每年涉及的审计面都非常广泛，往往能够接触到诸如：法制空白、法律法规内容不明确、法律规定不统一等问题。审计机关通过发挥审计建议功能，及时揭示、反映审计工作中发现的法律执行中存在的问题，能够为立法机关完善法制，改进立法工作提供帮助。

二是通过评价法律法规自身内容的合理性，以提升法律的“合法性”。法律和政策的“合法性”表象上是那些隶属于该统治的人对规则和政策合法性的相信程度，实质则取决于法是否反映了社会共同性标准，是否体现了某种政治秩序被公众所认可的价值。法的“合法性”是判定“良法”与否的关键（此处法做广义理解，包含具有广泛规范作用的公共政策）。法律或政策的“良好”与否直接关系到法律或政策的生命力与执行力，因此，对于民主法治建设而言，一套被绝大多数公众所接受和认可的“良法”意义非凡。但是法，尤其是政策是否体现了社会公益，是否和大多数人的利益相符，是需要充分的证据材料来说明的。法定的数据收集权力和专业的数据分析能力，是国家审计在情况综合分析方面具备的一个突出优势，通过这一优势的发挥审计机关能够对其监管范围内的法律和公共政策的总体执行情况进行分析，从这一政策是否带动了经济的发展、是否减少了损失浪费、是否提高了全民福利、是否扶助了社会弱势群体等方面反映出法律或政策是否体现了社会的主流价值和公益，是否还存在需要继续改进的环节和内容。

三是推动相关政治信息的透明公开。透明性(transparency)是国家善治的基本要素之一，指的是政治信息的公开性。每一个公民都有权获得与自己的利益相关的政府政策的信息,包括立法活动、政策制定、法律条款、政策实施、行政预算、公共开支以及其它有关的政治信息。在立法领域，透明度越高，公民参与公共管理的能力越强，立法活动的民主性和科学性也就越高，“良法”产生的可能性也越大。

三、相关的建议

审计建议的科学性，主要依靠国家审计对自身的专业性、权威性、独立性和声誉度以及业务范围广泛性等优势的充分发挥。从当前我国国家审计实践的现实和客观条件而言，当前政策研究工作与具体审计实践存在一定的脱节，导致国家审计在制度建设上优势不显，审计建议的科学性有待加强。

一是应积极创造政策研究条件。从国家审计长远发展布局入手，做好政策研究工作的规划；从提高政策研究能力的角度，在一线审计机关建立起与上级政策研究机构相配套的，相对独立于审计业务部门的政策研究机构，并发挥整个政策研究体系的系统功能。

二是加大专业政策研究型人才的培养。通常国家审计对公共政策的贡献主要是跟踪政策的落实情况，其所回答的是“政策行为是什么”的问题，是对事实进行的“描述、观察、计数和测度”。而未能回答“政策价值是什么”、“政策应该是什么”等深层次问题。从实践的角度看，要达到这一层次，政策分析人员不仅要有扎实的专业知识，还要能熟练掌握相关的政策法规，以及敏锐的洞察力和高度的综合判断能力。而审计机关目前所推行的重视综合性业务人员培养模式，并不能完全达到这一目标。审计机关的人才建设应该在精细分工的前提下，推进专业领域人才的培养，通过分工将研究性人员从业务人员中分离出来，通过专门性研究提升政策分析的权威度。

三是建立起审计机关与立法和政策制定机关的常设性沟通机制。使审计机关能及时掌握到当前立法和政策制定的背景、目的、思路、困难等基本情况，而进行针对性、专业性的分析，提供合理建议；另一方面也方便审计机关在日常审计实践中发现、揭示的问题情况及时反馈到立法和政策制定机关，以完善制度建设；同时，双方的常设性沟通也能提升双方的了解度和借鉴度。具体而言，这种常设性沟通机制可以从审计项目计划的征求意见制度、审计结果的报告制度、审计意见咨询制度、双方专业人才交流等专门性制度建设着手，逐步完善成统一的制度体系。

四是提升国家的审计公开透明度，提高公民参政、议政能力，提升国家治理的合法性。国家审计应该将涉及国家机密和被审计单位商业秘密之外的审计结果向社会公告，将审计结果公告的“批准制”改为“核准制”，逐步做到“以公告为原则，以不公告为例外”，通过制度约束来保护公民的知情权。通过审计公开问责，为审计公开创造良好环境，并在审计机关内部，建立起与审计公开相适应的管理机制。